Reconocido ex juez considera “inconstitucional” el proyecto de interrupción del embarazo

LOCALES 28 de diciembre de 2020 Por DE N/REDACCION
Rubén Castillo Giraudo fue juez en lo Criminal y Correccional de Formosa durante la década del 80, período donde evitó condenar a una mujer humilde que concurrió a un hospital público para atenderse de un aborto clandestino que le había producido una sepsis por las lesiones durante la maniobra. “La denuncia del delito fue hecha por un médico del nosocomio y en consecuencia apliqué un fallo plenario denominado “Natividad Frías” y anulé todo el proceso”, recuerda en un escrito que redactó para fundamentar su postura contraria al proyecto que se debatirá en las próximas horas en el Senado nacional.

La posición del exmagistrado, a partir de denuncia de aborto clandestino que debió resolver en su período de juez de primera instancia, es la que sigue:
“El fundamento había sido la elección de protección de su propia vida exponiéndose a la condena criminal o a la alternativa de resignarse a morir. En la misma época absolví a otra mujer de extrema pobreza que había abortado aplicando en ésta oportunidad un criterio propio basado en un estado de necesidad económica, con familia numerosa y un embarazo no buscado, con sustento en el art. 34 inc. 3 del Código Penal que define la ausencia de antijuridicidad como proveniente en la evitación de un riesgo mediante el sacrificio de un bien jurídico. A pesar de la amplia repercusión provincial y nacional del caso, no conocí luego ningún fallo similar hasta que en 2012 la Corte Suprema de Justicia de la Nación interpretara el art. 86 del Código Penal y absolviera a una joven identificada como FAL quien, sin ser afectada de discapacidad mental, fue víctima del delito de violación. El cimero tribunal consideró determinante que la interpretación de la ley no debe ser restrictiva y convocó a los poderes judiciales de todas las provincias a no judicializar los casos de aborto que la ley no prohíbe, lo cual no es otra cosa que reafirmar el principio emergente del art 19 de la C.N. La introducción referencial es necesaria para entender que los jueces, aplicando la ley penal vigente pueden –y deben- considerar los principios fundamentales de respeto a los derechos de la mujer, la autodeterminación sin afectación a otros, la defensa de salud integral física, psíquica y social, así como la cuestión social de las muertes por abortos clandestinos de mujeres pobres. La premisa es evitar detenciones, procesos y condenas injustas, sin recurrir a cortapisas de dudosa legitimidad. 
Desde aquél entonces he sostenido lo mismo que ahora sigo manteniendo ante la inminencia de la casi segura aprobación del proyecto de legalización del aborto, cuya inconstitucionalidad –cuanto menos parcial- trataré de fundamentar en estas líneas. Expresamente dejo de lado toda referencia religiosa, política y médica por no corresponderme, ciñéndome exclusivamente a lo jurídico. Como todo análisis lo correcto es verificar si el texto legislativo propuesto no contradice alguna norma jerárquicamente superior. En éste caso, la afectación es triple. La Constitución de la Provincia de Formosa en el art. 5 expresa textualmente: “Todo ser humano tiene derecho a la vida desde el momento de su concepción…”. La Constitución Nacional incluye en el llamado bloque constitucional art 75 inciso 22 a la Convención Americana sobre Derechos Humanos que consagra el respeto a la vida como derecho protegido a partir del momento de la concepción (art. 4). Finalmente, y en el mismo contexto supra legal, la Convención de los derechos del niño manifiesta que “todo niño tiene el derecho intrínseco a la vida.” (art. 6), con la definición de niño a todo ser humano desde el momento de la concepción según la ley 23849. No hay segundas interpretaciones, los textos constitucionales y los tratados internacionales protegen a la vida desde la concepción en el seno materno sin limitaciones temporales. No existe sustento jurídico válido para despenalizar y legalizar el aborto en las primeras catorce semanas de gestación. Ninguna norma de raigambre constitucional reconoce derechos parciales y consecuentemente no puede una norma de nivel inferior condicionar su ejercicio a un espacio temporal. La persona por nacer está protegida y su eliminación implica afectar la mayor garantía del ser humano: la vida, aun siendo una posibilidad, pues no hay personas nacidas como de primera categoría y las por nacer de segunda. Esa interpretación de desigualdad infundada afecta con claridad la inviolabilidad de la dignidad de la persona humana aún no nacida. La claridad del art 70 del Código Civil exime de interpretaciones opuestas a que “desde la concepción en el seno materno comienza la existencia de las personas y antes de su nacimiento pueden adquirir algunos derechos, como si ya hubiesen nacido”. Obviamente el embrión no es una persona ya nacida, pero aún en tal situación de gestación a convertirse plenamente en tal, tiene el derecho a continuar viviendo y por supuesto que no hay regla constitucional que obligue a penalizar el aborto, porque ya está penalizado en donde corresponde, o sea el digesto punitivo que implica el Código Penal Argentino. Pero como ningún derecho es absoluto, todos ellos se limitan cuando colisionan con otro derecho de igual o mayor protección jurídica. De allí la lógica del art. 85 que sanciona punitivamente la comisión del delito de aborto, pero lo desincrimina cuando la continuación del embarazo ponga en riesgo la vida y la salud de la mujer o cuando ésta ha sido víctima de un delito que atentó contra su libertad sexual. Es la interpretación armónica del art 86 con el resto de la legislación argentina y que les corresponde a los magistrados en la aplicación de la hermenéutica jurídica. No es legal evitar una muerte de una persona, matando a otra, salvo que ésta atente gravemente contra aquella, supuesto que justamente define el estado de necesidad como causa específica de exención de punibilidad. Es decir que el hecho es reconocido como delito, pero no debe ser penado. Acertadamente el Comité Internacional de los Derechos del Nino propugna el acceso a servicios de aborto seguro y atención pos-aborto para niñas y adolescentes, pero ello no significa que reconozca el derecho al aborto injustificado pues se opondría al propio texto de la Convención y al resto de la legislación argentina. Al contrario, justamente lo que se exige es que la Nación atienda la problemática de los abortos no punibles y en conjunto con los tres poderes del Estado no limite la defensa de los derechos a las dos vidas como mera invocación, sino que efectivice tal defensa con fallos justos, legislaciones razonables y políticas de educación, prevención, acceso a servicios médicos y asistencia social. En síntesis, no es otra cosa que cumplir con el art 75 inc. 23 de la Constitución Nacional “protección del niño en situación de desamparo, desde el embarazo…y de la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia”.

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